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学术论文范例七:中国比较法的发展及在新科技革命时代的机遇与挑战

2021年06月08日????作者:系统管理员????浏览数:337

中国比较法的发展及在新科技革命时代的机遇与挑战

(安徽大学 法学院,合肥 230031)

摘要:中国比较法这门学科自成立伊始就保持了较快的发展速度,所收获的成果也较为瞩目,硕果颇丰,但与优异成绩相对应的是一定程度上的不足。纵观当今的全球新格局,我国的比较法学研究和发展必须基于中国本土的实际国情与社情,紧随全球步入第二轴心时代与新科技革命的步伐,结合国际新形势来及时 调节国内的理论体系,确保可以在国际舞台中施展出真正的实力。

关键词:中国比较法学发展第二轴心时代新科技革命

回顾中国比较法学的发展历程,在取得了巨大进步的同时,也要认清自己所处的位置和主要任务,弥补自身的不足。目前,各国各地区间的交流活动进展频繁,外交关系日益紧密,在经济、文化领域中呈现出了繁盛现象,以经济全球化作为典型代表。但是这些经济与文化的全球化交流活动都依靠法律作为底线保障,不同国家和地区的法律交互影响、渗透作用,因此法律体系的全球化也已经成为了发展趋势。法律制度在国家外交事业中发挥着相当关键的保障效力,国家自身法律体系健全程度的高与低会影响到该国在全球的地位和认可力。对于新轴心时代和科技革新的双重机遇应当给予足够的重视,寻求到适合我国比较法学发展的研究模式,为全球法律体系及治理贡献一份力量。

一、中国比较法的发展历程

(一)中国比较法学重新审视世界

近代中国,遭受了一段接一段丧权辱国的屈辱事件之后,闭关锁国的中国开始重新看待这个世界,有先进眼光与思想的志士们意识到西方列强的政治制度与法律理念有非常多可取之处,因此而掀起了学习西洋的热潮,将中国与西方通过比较方式来取长补短,进行自我反思,也重新认识西方国家。新中国成立后国内法学领域急切展开了对国际法律体系的研究进程,期望能够对国外的法律治理与学科发展有所了解,所以在这一阶段我国的比较法学出现了新生机和拐点,发行了《法学译丛》《中外法学》和《比较法研究》三个期刊;诞生了潘汉典、沈宗灵和龚祥瑞三位代表人物以及四本著作,分别是《比较法总论》《比较宪法与行政法一书》《当代主要法律体系》《比较法总论》。这些法学论作让国内法学领域深刻认知并领悟到了西方国家乃至全球法学的发展轨迹,对于重点法系演变过程有更深入的把握。

(二)理论付诸实践的比较法学

在我国的改革开放进程与政治民主建设过程中,我国的比较法学在积极向全球先进的法律制度及法制体系借鉴学习,为我国法治建设奠基了良好的理论基础。这个阶段比较法学出现了比较法学期刊和学术专著。除此以外,比较法学领域也陆续出版了各种学术专题的著作专题范围包含了中国法律与西方法律比较、大陆法系与英美法系比较等等。这一时期,国内比较法学的研究课题在持续增多,不但在全球重点法系苦下功夫,还涉猎到了以伊斯兰法系为代表的小众法系。在研究广度拓展的同时研究深度也同时加深,不仅仅局限在客观理论的引进与阐释,很多学术团队开始注重主观评析,在理论成果中融入思考分析。比较法从表面研究走向了深入研究,贴合国内法治建设需求,并且极力帮助我国的人权普及、司法实践变革以及法治社会建设等各项法律事业。在这个过程中,中国比较法学将研究成果与司法实际密切融合,并收获了一系列成绩,为我国法治体系的完善贡献了重要力量。

(三)不断融合与前进的中国比较法学

2008年的次贷危机对美国经济产生了极大的滞碍影响,并且同时对全球经济进行了严重打击。次贷危机之后,美国对经济采取收缩政策,欧洲地区的国家由于受到次贷危机的影响经济水平严重下滑,有的由于无法支撑国民福利待遇而负债累累,有的踏上了回归民主国家的旧路。这一时期,中国抢先弯道超车,在全球经济与文化等领域占据主导地位。我国的比较法学也开启了快速发展的阶段,一方面持续展开中外法治研究、国际法律制度差异分析,另一方面也主动担当起各个国家之间以及同中国之间的法律文化、法治文明的对话责任,全力促进各种法律制度之间的融合、包容与学习。

二、比较法学的成果与不足

(一)比较法学的成果

随着法律世界化进程的不断推进,比较法变得越来越重要,比较法学甚至被视为“人类法律文明的晴雨表”[1]一个国家比较法学的成熟程度一定程度上意味着该国法律体系的完善程度。中国比较法学在近些年为国内的司法实践、司法改革提供了相应的法学参考素材,这非常利于国内在法治建设过程中通过汲取优秀的国外法律经验来革新自身制度,为国家法治社会的建设探索出一条适宜之路。除此之外,中国比较法学通过对比研究不同法律文化来拓展我国法学领域的学术视野,一次来掀起整个中国法学界的深刻思考,找到差距与优势,进而优化国内法学领域理论研究的方式。最后,比较法学的学术团队也持续扩大,研究学会每年会定期举办各种专题的研讨会议来促进学术交流,出版了《比较法在中国》和《中国比较法学》等刊物。

(二)比较法学的不足

中国比较法学取得了显著的成绩与长足的发展,不过仍然暴露出一些问题,值得我们重视。

1.学科定位不明确,未形成系统理论

第一,比较法的学科地位不明确。我国的法学界一直存在着一种呼声,就是希望可以将比较法设定为独立法学学科,不过这种呼声没有引发较多的共鸣,甚至存在部门学者强烈反对这一建议,这也意味着在法学界更普遍的意见是维持比较法目前的非独立法学学科性质。当前比较法在学术界中不够精准明确的学科性质对于其进一步的发展产生了滞碍影响。

第二,比较法在法学课程安排、教学模式上有待优化。有相对完善的比较法课程设置,在中国还是少数几个院校,大部分的高校法学院系并未针对比较法设置单独的课程。并且多采用传统的理论讲授方式,加之对于比较法的研究需要一定的外语基础及对国外历史文化政治等的相当了解,这对于法学生专业素养和理论学时的提升产生了阻挠,也影响了比较法在传统法学教育环境中的效用发挥。

第三,比较法并未构建出全面系统的研究方向、分析方法以及理论体系。还没有形成自己的独特范式。中国比较法研究虽然取得了一些重要成果,但著作的原创性还不高,质量也令人堪忧。国内比较法领域已经出版了很多论作,不过这些学术教材缺乏新颖的理念与认知角度,基本上都是对国外比较法的引进概述与复制,国内缺乏主观创见较强的比较法教材。此外,中国比较法在逐渐脱离西方比较法的影响,不过因为我国的现代法治建设中突出矛盾依然集中在中西法律层面上,所以比较法的重点研究对象依旧以西方法律为主,所以在如印度法和拉丁美洲国家等非西方法律的研究则投入的精力并不多,研究成果也非常少。中国比较法在整体研究布局存在着不足,在课题设计与研究任务分工上有待改进。

2.比较法研究缺少对外国法的系统研究,偏离法律实践

第一,比较法在国外法系研究上缺乏系统性。中国比较法自始就侧重于从国家法制、法律历史等宏观角度出发进行比较研究,对于国外法律的本质研究存在缺失,对国外法律也多数停留在翻译理解层面上,译文数量并不多,因此国外法律本身的意义对我国比较法未能起到激发效用。比较法如果缺失对国外法律的深入研究与精准理解,其所得到的研究结论也缺乏信服度。此外,很多的比较法学者,其所使用的涉及外国法的资料并不是第一手资料,大部分是第二手甚至第三手资料,产生谬误的几率不可避免地增大。[2]并且,国家之间对于相同或近似法律术语的表达方式有所差别,对于比较法研究来说加大了理解难度,更容易引发概念理解上的失误。

其二,比较法学与司法实践存在脱节。中国比较法学已经获得了相应的发展,不过在研究方向上仍旧以私法比较为主,好在已经有越来越多的学术团队意识到了方向偏颇的这一问题。总体上来看,比较法学不论是对公法还是私法的分析都更加侧重与对宏观理论的钻研,在实证分析上暴露出了短板,难以同司法实践形成良好的接轨。原本应当用于指导本国的立法、司法实践的比较法,局限于个别点上的空洞的理论构建,无法适应当前快速发展变化的现实生活的需要。关于这一点,中国的比较法研究应该理论联系实践,基于我国的现实情况进行具体的研究,使比较法的研究课题、研究成果能为中国的法治建设提供有用的素材。

三、中国比较法学在未来的机遇与挑战

未来充满机遇同时也伴随着挑战,比较法未来的发展需要立足当下,并保持长远眼光。

(一)中国比较法学主动发展的时代

中国文化历史悠久,对临近区域均有着一定影响,而且一直保持着自身的持续发展。但是在中国近代史中,比起文化的传承与传播,救亡图存成为了主要旋律,在新中国成立之前,面对多难之秋,国人无力去反思社会与法律制度的弊端,更没有经历去重新构建文明。但在今天,中国的国际地位与国家实力显著提升,已经具有重新构造法律文明与法律制度的顶层设计能力。很多史实已经证明了从国外学习借鉴到的法律制度理论倘若缺乏适合其生根发芽的本土化温床,那么很快就会消亡,更别提长足的发展。在重构我国法律文明与法制时,就需要有合适的法律文化与之辉映。我国的传统法律文明中包含着多元的法律文化,在经过精华与糟粕的提纯之后,将传统法律与法制中适合现代化法治建设的成分优化完善,就能够有机融合国内与国外法律、传统与现代法律,实现多者的平衡。      

(二)中国比较法学跨入“第二轴心”时代

公元前800-200年被称作第一轴心时代,在这一时期先后涌现出了很多对后世有重要影响的思想家,带领整个人类世界将思维观念从神话宗教中剥离出来,人类社会开始与自然世界出现交融,个体与集体产生关联,人类在社会秩序、国家法律等人文层面展开了设定与构思。第一轴心时代的关键时期是在公元前500-400年,在古印度、古中国等人类文明的发生源涌现出了一批伟人,这些人对各个国家城邦的思想体系、政法体系、宗教体系进行了超脱人类社会以往水平的批判与反思。这种综合型文化重构与当时社会经济与政治重构同步进行。随着佛陀、孔子、老子、苏格拉底、柏拉图、亚里士多德以及以色列的诸位先知出现,这个非凡时代的瑰宝至今使人类受益无穷。[3]

1500年开始,欧洲的发展突然加速,影响逐渐扩展到全世界。到19世纪末,“欧洲似乎统治着世界”,由此,世界似乎出现了第二次轴心。“二战”之后,随着联合国的建立,人权观念得到了强化,民主和法治在许多国家或地区得到了发展,广大发展中国家取得了独立并进行国家的自我建设,世界呈现出新的气象。然而接下来的冷战时期,不同的文明无法沟通交流,全人类的总体文明发展进程告一段落。因此冷战中的世界不属于第二轴心时代。冷战结束后,美国突然遭遇金融危机;之后,欧洲很多国家进入了经济危机。总体来看,世界近代史已经从由西方国家主控的局面发生了转变,以中国为代表的发展中国家从边缘开始向中心挪移。中国与西方在新的文明冲突以及社会重构的进程中,共同组成了第二轴心时代的主体。对于现代世界形势的分析可以推断出第二轴心时代已经到来。在不远的未来,不同国家、不同文明能够以和平协商的方式沟通交流,形成一致共识。这一时期,比较法研究也需要迈上新台阶,重新划分传统法律与现代法律之间的界限。在法律文明与文化的比较重要格外看重共享视角的作用,这其中蕴含着承载意义。

(三)中国比较法学在新科技革命时代的自我发展

科技的进步在给社会生活提供巨大方便之余,也引发了很多前所未有的法律问题,甚至可能会推动法律制度的变革。美国学者Lessig提出“代码即法律”这一观点,德国学者Luhmann也指出法律是由二值代码组成,依靠代码闭环运作而存在。当前互联网与计算机技术不断普及并扩大应用范围,各项社会活动在信息传播、组织管理上都离不开网络,因此拥有代码身份的法律在社会活动中的需求度也越来越高。此外,现代法律赋予了该行业更高的专业性与分工,立法与司法被划分成独立的两部分,法律也从政治中剥离出来变成社会管理的单独部门。互联网与信息技术的传播发展为数据汇总、信息搜集提供了方便,并且虚拟的网络世界也为人类提供了自由度更高的言行空间。

区块链的产生标志着网络发展的新阶段,宏观上来看,区块链是一种运用区块式数据构造来进行数据信息的验证及储存、借助专门算法来进行数据信息的生成及更新、借助密码学来确保数据信息传输与下载的安全性、运用自动脚本代码来编程出智能合约对数据进行精准操作的以分布为框架类型的新型数据计算操作方式。区块链技术正在发展优化进程中,所应用的范围并不广,但是以其技术优势,区块链的发展前景是不可小看的。分布式计算模式让区块链中的全部数据与信息都是公开透明并能够追溯到源头的,环节中但凡是有伪造和篡改的行为都会第一时间被全体参与区块链的人员发现。区块链技术的特点是远程并且可匿名,再加上保密技术的优势,相比于传统数据技术更能够维护好参与人员的个人隐私。在区块链技术中辅之VR和AI技术,在互联网高速覆盖之下能够让技术普及更快,让整个人类社会成为可编程的社会,深度影响到各个领域的社会活动,更新社会结构、紧密社会关系、提升社会价值。

AI技术的发展在2016年达到了巅峰,AI技术是一项可以模拟人类、延伸人类功能性的应用技术,在理论方法与技术应用上都同步研究,研究的范围包括了机器学习、语言处理、图像处理等。这一技术科学将改变甚至颠覆人类现存的生产、生活和交往方式。它不仅与已有的法律秩序形成冲突,甚至会颠覆我们业已形成的法律认知。[4]

AI技术依据本身思考与处理能力的高低被划分成为强弱两类。弱AI指代的是缺乏自我意识,难以凭借自身系统来思考和处理问题的机器;强AI指代的是能够产生自我意识和逻辑思维,自主解决问题的智能机器。目前的AI技术还处于弱时代,智能机器自身并没有自主意识,其诞生和用途都是为了满足某种特定工作需求,为人类服务,为生产和生活提供便利。在弱AI时代,智能机器在功能性上是足够智性的,但是与人类同比而言还相差甚远,机器集合与人类社会集合相比也不具有威胁性。AI技术起步较晚,在技术研发中还存在着一些瓶颈需要突破。在未来如果AI技术实现了突破性发展并被广泛应用于社会生活,也不应当对智能机器赋予过高期望,不能够产生机器会替代人类的想法。另一方面,也需要对AI技术的盛行产生危机感,对社会秩序所带来的风险要给予预判。

AI技术是一项具有里程碑意义的法学发明,其带来便利的同时也会激发出新的社会矛盾.AI革命对人类社会原本有序的法律制度而言具有潜在的风险挑战,在民法领域中很多矛盾纠纷都因AI技术而起,对于人工智能为社会所带来的消极影响务必要予以足够的重视,做到未雨绸缪,采取积极的风险措施及时应对。在未来AI技术的发展进程中要做到规制与进步齐驾并驱,确保社会治理工作的有序与合法。对于人工智能引发的现代性的负面影响,有必要采取风险措施。未来应以人工智能的发展与规制为主题,形成制度性、法治化的社会治理体系。[5]

综上来看,中国比较法学要根据时代形势的变化及时调整,以适应当今世界形势的变幻。

首先,应开放地理解法律的概念,强化功能导向。将法律同代码结合在一起,不拘泥于传统的法律概念。要给予司法充分的重视,让司法领域能够迸发出专业效力。除此以外,还要重新进行法系和法律部门的整合与划分,根据全球法律结构以及时代形势的变化来重建法系分类,结合传统法律部门划分依据并赋予新的标准,更加重视法律在赋予权力、明确权利和维护权利上所发挥的效用,在规范合理的法律制度下为社会活动提供多元多维的沟通平台与安全网络。

其次,要加强对地方法规、行业法规、私人合约以及跨国协议、全球法的重视程度,强调多元导向这一个原则。在第二轴心时代里,比较法学不仅需要对中国及西方国家等处于世界文明轴心的国家地区予以重视,也应当对拉美、中东等地区的法律加以关注。在比较研究的方式方法上,要强化法学整体和部门相结合的分析模式,强化法律与其他学科相结合的跨越式研究模式,把法学注入到各类学科的成果之中,使比较法学的研究方式多元化起来,内容更加充实。

再次,重视需要法律发挥作用的场所,重视区块链、AI技术在网络环境中的实际应用,重视法律在其他文化领域中所发挥的影响。比较法学要对国家法、跨国法的生成、应用与实践进行分析,而不是浮于表面的翻译综述。如此以来,比较法学才能够基于历史、现实、实践来获得更深入的理论成果这样,比较法学就能超越规范与事实、理想与现实、历史与现实以及特殊性与普遍性之类的二元对立。[6]

技术和经济的发展让全球人类社会产生了质的飞跃,不过人类社会的根本属性并不会发生改变,价值观与情感共鸣依旧在发挥作用。在第二轴心时代和新科技革命中,要坚持进行文明间的交流对话,促进价值观念的结合,如此以来才能够在日新月异的现代生活中让科技服务于人类,而不是取代人类。我们坚信,中国比较法学在认识到上述问题的重要性以及当今全球化的新局势后,能够推动中国在全球中持续发挥大国作用。

   

参考文献:

[1] 章彦英.全球化背景下的中国比较法:历史、困境与前路[J].比较法研究,2014(5):191-200.

[2] 王沛.比较法在中国:现状与前景[J].华东政法大学学报,2008(1):153-156.

[3] 董成龙.雅斯贝尔斯的“轴心时代”与欧洲文明的战后重建[J].探索与争鸣,2019(3):110-117+144.

[4] 吴汉东,张平,张晓津.人工智能对知识产权法律保护的挑战[J].中国法律评论,2018(2):1-24.

[5] 吴汉东.人工智能时代的制度安排与法律规制[J].法律科学(西北政法大学学报),2017(5):128-136.

[6] 高鸿钧.改革开放与中国比较法学的成长[J].法学,2018(8):3-18.

收稿日期:2020-02-22

作者简介:吴婷(1990- ),女,安徽芜湖人,硕士研究生,研究方向:经济法。

注:此文为初编稿,不是刊发稿。

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